باب الشفعة(1)

3367 - روى طلحة بن زيد عن الصادق عن أبيه عليه السلام (أن رسول الله صلى الله عليه واله قضى بالشفعة مالم تورف(2) يعني تقسم).
3368 - وروى عقبة بن خالد عن أبي عبدالله عليه السلام قال: ((قضى رسول الله صلى الله عليه واله بالشفعة بين الشركاء في الارضين والمساكن، وقال: لا ضرر ولا [إ] ضرار)(3).

(1) الشفعة - بالضم -: استحقاق حق تملك الشقص على شريكه المتجدد ملكه قهرا بعوض والشريك شفيع لانه يضم المبيع إلى ملكه فيشفعه به وكانه كان واحدا وترا فصار زوجا شفعا (م ت) وفى الشرايع هى استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها بالبيع.
(2) في فصل الهمزة من القاموس " الارفة - بالضم -: الحد بين الارضين " وفى فصل الواو " ورف الارض - من باب التفعيل - قسمها ".
وطلحة بن زيد بترى يكنى أبا الخزرج كان ضعيفا عامى المذهب.
(3) نهى في صورة النفى. أى لا يضر الرجل ابتداء ولا يضره جزاء لان الضرر يكون من الواحد، والضرار من الاثنين بمعنى الضارة، وهو أن تضر من ضرك، وفى المجمع: الضرار فعال من الضر أى يجازيه على اضراره بادخال الضرر عليه، والضرر فعل الواحد والضرار فعل الاثنين، والضرر ابتداء الفعل والضرار الجزاء عليه: " وقيل: الضرر ما تضر به صاحبك وتنتفع أنت به، والضراتر أن تضره من غير أن تنتفع أنت به. وقال استادنا الشعرانى مد ظله -: اختلف أصحابنا في ثبوت الشفعة في جميع الاملاك أو في بعضها، وأثبت كثير من قدمائنا الشفعة في كل مال منقول أو غير منقول وخصها كثير من المتأخرين بغير المنقول، قال في القواعد: كل عقار ثابت مشترك بين اثنين قابل للقسمة، وعلى هذا فلا تثبت في المنقول ولا في البناء ولا الاشجار من غير المنقول إذا بيعا منفردين ولا في مثل الغرفة المبنية على بيت لعدم كونها ثابتة على الارض، فلا تدخل تلك الغرفة في شفعة الارض تبعا للارض وتثبت في الدولاب تبعا لانه غير منقول في العادة، ولا تثبت في الثمرة على الشجرة ولو تبعا، ولا تثبت الشفعة في كل مال غير قابل للقسمة وان كان غير منقول كالطاحونة وبئر الماء والحمام وذلك لان حكمة الشفعة التضرر بالقسمة وإذا لم يمكن تقسيم المال أمن الضرر ولا يمكن أن يكون نفس الشركة ضررا موجبا للشفعة فانها كانت حاصلة ولم يثبت بالبيع شئ لم يكن. قلت: يمكن أن تكون الحكمة أن الشريك الاول ربما يكون بحيث يمكن مساكنته ومعاملته بخلاف الشريك الثانى اذ ربما يكون سيئ المعاشرة والمعاملة فلذلك تثبت الشفعة شرعا.

[77]

3369 - وقال الصادق عليه السلام: (إذا أرفت الارف وحدت الحدود فلا شفعة(1) [ولا شفعة إلا لشريك غير مقاسم]"(2).
3370 - وروى إسماعيل بن مسلم، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السلام، قال: " قال علي عليه السلام(3): الشفعة على عدد الرجال "(4).
3371 - وفي رواية طلحة بن زيد، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السلام، قال: " قال علي عليه السلام: الشفعة على عدد الرجال ".

(1) هذا الخبر في الكافى والتهذيب جزء من خبر عقبة بن خالد.
(2) هذا الذيل ليس في بعض النسخ ولا الكتابين ولعلها من زيادات النساخ.
(3) في بعض النسخ " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله ".
(4) أى لكل واحد من الشركاء استحقاق الاخذ بالشفعة وظاهر هذا الخبر وما يأتى بل وخبر عقبة بن خالد حصول الشفعة مع تعدد الشركاء وأنها على عدد الرؤوس لا على قدر السهام، وفى ثبوت الشفعة مع كثرة الشركاء اختلاف بين الفقهاء - قدس الله أسرارهم - وذلك لاختلاف النصوص ففى التهذيب في الصحيح عن أبى عبدالله عليه السلام قال: " لا تكون الشفعة الا لشريكين مالم يتقاسما فاذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة " وفى آخر كما يأتى عنه عليه السلام " إذا كان الشئ بين الشريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره، فان زاد على الاثنين فلا شفعة لاحد منهم " وعمل بذلك الاخبار على بن بابويه - كما في الايضاح - والصدوق نفسه في المقنع ونسب ثبوتها مع الكثرة إلى الرواية، والشيخان والمرتضى والسلار وأبوالصلاح وابن البراج وابن حمزة وابن زهرة وقطب الدين الكيدرى وابن ادريس - وادعى عليه الاجماع في السرائر - والمحقق والعلامة.
وبما خالفها من الاخبار الصدوق في الفقيه في غير الحيوان وابن الجنيد، وحجة القائلين بعدم ثبوتها مع الكثرة سوى النصوص أصالة عدم الشفعة وثبوت الملك في غير موضع الوفاق. راجع لمزيد البيان المسالك ج 2 ص 272.

[78]

3372 - وقال عليه السلام: " ليس لليهودي والنصراني شفعة، ولاشفعة إلا لشريك غير مقاسم "(1).
3373 - وفي رواية طلحة بن زيد، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السلام قال: " قال علي عليه السلام: الشفعة لا تورث)(2).
3374 - وفي رواية السكوني، عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن آبائه، عن علي عليه السلام قال: (قال رسول الله صلى الله عليه واله: لاشفعة في سفينة ولا في نهر ولا في طريق ولا في رحى ولا في حمام).
3375 - وقال علي عليه السلام: (وصي اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كانت

(1) رواه الشيخ والكلينى عن القمى، عن أبيه، عن النوفلى، عن السكونى عن أبى عبدالله عليه السلام، وقوله عليه السلام: " ليس لليهودى - الخ " أى على المسلم للاجماع على ثبوتها لهما على غير المسلم، وعدم ثبوت شفعة الكافر على المسلم ايضا اجماعى. (المرآة)
(2) قال في الروضة: الشفعة تورث عن الشفيع كما يورث الخيار في أصح القولين لعموم أدلة الارث، وقيل: لا يورث استنادا إلى رواية ضعيفة السند وهى رواية طلحة بن زيد.
(3) حمل على ما إذا كانت هذه الاشياء ضيقة لا تقبل القسمة، قال استاذنا الشعرانى: أما السفينة فمال منقول وأيضا غير قابل للقسمة، والنهر غير قابل لها غالبا، والطريق ان بيع منفردا عن الدور فلا شفعة فيها ان كان ضيقا غير قابل للتقسيم كما هو الغالب في الطريق التى تباع، والرحى والحمام أيضا لا يقبلان القسمة، فهذا الخبر لا يخالف مذهب أكثر المتأخرين فانهم اشترطوا امكان الانقسام في المأخوذ بالشفعة لان في كثير من أخبار - الشفعة اثباتها في ما لم يقسم وظاهرها أن يكون قابلا لانقسام ولم يقسم لا السالبة بانتفاء القابلية انتهى.
وفى الشرايع " في ثبوت الشفعة في النهر والطريق والحمام وما لا تضر قسمته تردد أشبهه أنها لا تثبت، ونعنى أن لا ينتفع به بعد قسمته، والمتضرر لا يجبر على القسمة، ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر مما لا تبطل منفعته بعد القسمة أجبر الممتنع وتثبت الشفعة.

[79]

[له] رغبة، وقال عليه السلام: للغائب الشفعة)(1).
3376 - وقال أبوجعفر عليه السلام: ((إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة)(2).
3377 - وسئل الصادق عليه السلام(3) (عن الشفعة لمن هي؟ وفي أي شئ هي؟ وهل تكون في الحيوان شفعة؟ وكيف هي؟ قال: الشفعة واجبة في كل شئ من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشئ بين شريكين لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره، فإن زاد على الاثنين فلا شفعة لاحد منهم)(4).

_____ (1) مروى في الكافى ج 5 ص 281 عن القمى، عن أبيه، عن النوفلى، عن السكونى عن أبى عبدالله عنه صلوات الله عليهما.
وقوله عليه السلام " إذا كانت له رغبة " أى مصلحة للطفل فيها، ويدل على أن الاب والجد والوصى يأخذون بالشفعة للطفل إذا كان له غبطة، و على أن للغائب شفعة كما هو المشهور فيهما.
وقال المحقق: " وتثبت للغائب والسفية وكذا المجنون والصبى ويتولى الاخذ وليهما مع الغبطة " وقال في المسالك: لا شبهة في ثبوتها لمن ذكر لعموم الادلة المتناولة للمولى عليه وغيره، وأما الغائب فيتولى هو الاخذ بعد حضوره وان طال زمان الغيبة، ولو تمكن من المطالبة في الغيبة بنفسه أو وكيله فكالحاضر، ولا عبرة بتمكنه من الاشهاد على المطالبة فلا يبطل حقه ولو لم يشهد بها.
(2) مروى في الكافى ج 5 ص 280 في الضعيف عن حماد، عن جميل، عن محمد بن مسلم عنه عليه السلام.
(3) في الكافى والتهذيب مسندا عن يونس عن بعض رجاله عن الصادق عليه السلام.
(4) قال في المسالك ج 2 ص 269: " اختلف الاصحاب في محل الشفعة من الاموال بعد اتفاقهم على ثبوتها في العقار الثابت للقسمة كالارض والبساطين على أقوال كثيرة منشاؤها اختلاف الروايات فذهب أكثر المتقدمين وجماعة من المتأخرين منهم الشيخان والمرتضى و ابن الجنيد وأبوالصلاح وابن ادريس إلى ثبوتها في كل مبيع منقولا كان أم لا، قابلا للقسمة أم لا، ومال اليه الشهيد في الدروس ونفى عنه العبد، وقيده آخرون بالقابل للقسمة وتجاوز آخرون بثبوتها في المقسوم أيضا اختاره ابن أبى عقيل واقتصر أكثر المتأخرين على مااختاره المحقق من اختصاصها بغير المنقول عادة مما يقبل القسمة " والمراد بقبول القسمة هو أن لا يخرج عن حد الانتفاع بحيث لا يمكن الاستفاد المعتد بها منه.

[80]

قال مصنف هذا الكتاب رحمه الله: يعني بذلك الشفعة في الحيوان وحده فأما في غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء وإن كانوا أكثر من اثنين، وتصديق ذلك مارواه(1):
3378 - أحمد بن محمد بن أبى نصر، عن عبدالله بن سنان قال: (سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه، قال: يبيعه، قال قلت: فإنهما كانا اثنين، فأراد أحدهما بيع نصيبه فلما أقدم على البيع قال له شريكه: أعطني، قال: هو أحق به، ثم قال عليه السلام: لا شفعة في حيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحدا)(2).
3379 - وروى الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب عن أبي عبدالله عليه السلام (في رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبز وجوهر، فقال: ليس لاحد فيها شفعة)(3).
وإذا كانت دارا فيها دور وطريق أربابها في عرصة واحدة فباع أحدهم دارا منها من رجل وطلب صاحب الدار الاخرى الشفعة فإن له عليه الشفعة إذا لم يتهيأ

(1) قال الفاضل التفرشى: يمكن التوفيق بينه وبين ما سبق من جريان الشفعة مع تكثر الشركاء بأن يكون هذا على وجوب الشفعة أى وجوب دفع المشترى ما اشتراه إلى الشريك الواحد عند طلبه وحمل ماسبق على استحباب ذلك أى استحباب دفعه عند طلب الشركاء، وأما حمل المصنف ففى غاية البعد واستشهاده مبنى على اعتبار المفهوم في قوله عليه السلام " لا شفعة في حيوان " وهو غير حجة على ما تقرر في الاصول مع أنه من قبيل مفهوم اللقب.
(2) مفهوم هذه الرواية ثبوت الشفعة في غير الحيوان إذا كان الشريك أكثر.
ولا يخفى ضعف دلالة المفهوم مع تضمن الخبر ثبوت الشفعة في الحيوان وفى موثقة سليمان بن خالد عن أبى عبدالله عليه السلام أنه قال: " ليس في الحيوان شفعة " (التهذيب ج 2 ص 163).
(3) في المسالك: لا خلاف في ثبوت الشفعة على تقدير كون الثمن مثليا، واختلفوا فيما إذا كان قيميا فذهب جماعة منهم الشيخ في الخلاف مدعيا الاجماع والعلامة في المختلف إلى عدم ثبوت الشفعة حينئذ اقتصارا فيما خالف الاصل على موضع اليقين ولرواية على بن رئاب عن الصادق عليه السلام وذهب الاكثر ومنهم الشيخ في غير الخلاف، والعلامة في غير المختلف إلى ثبوتها لعموم الادلة ولان القيمة بمنزلة العوض المدفوع ولضعف مستند المنع سندا ودلالة أما الاول ففى طريقة الحسن بن سماعة وهو واقفى والعجب من دعوى العلامة في التحرير صحته مع ذلك، ودلالته على موضع النزاع ممنوعة، فان نفى الشفعة أعم من كونه بسبب كون الثمن قيميا أو غيره اذ لم يذكر أن في الدار شريكا فجاز نفى الشفعة لذلك عن الجار وغيره أو لكونها غير قابلة للقسمة أو لغير ذلك، وبالجملة فان المانع من الشفعة غير مذكور وأسباب المنع كثيرة فلا وجه لحمله على المتنازع فيه أصلا، والعجب مع ذلك من دعوى أنها نص في الباب مع أنها ليست ظاهرة فضلا عن النص انتهى، أقول: تضعيفه - رحمه الله - السند لا وجه له لانه مبنى على طريق الشيخ في التهذيب حيث رواه باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن ابن محبوب عن ابن رئاب وأما المصنف فطريقه إلى ابن محبوب في غاية الصحة حيث رواه عن شيخه محمد بن موسى بن المتوكل وهو ثقة جليل، عن عبدالله بن جعفر الحميرى القمى وهو شيخ القميين ووجههم وثقه الشيخ والنجاشى وغيرهما أو عن سعد بن عبدالله القمى الاشعرى وهو شيخ الطائفة وفقيهها ووجهها وثقه كلهم، عن أحمد بن محمد بن عيسى بن سعد بن مالك الاشعرى الذى هو من الاجلاء وكان شيخا وجيها فقيها غير مدافع وثقه النجاشى والشيخ والعلامة. والبز اما مطلق الثياب أو متاع البيت الثياب وغيره.

[81]

له أن يحول باب الدار التي اشتراها إلى موضع آخر(1)، فإن كان حول بابها فلا شفعة لاحد عليه(2).

(1) كأن مدرك هذه الفتوى حسنة منصور بن حازم قال " سألت أبا عبدالله عليه السلام عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة الدار فباع بعضهم منزله من رجل هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟ فقال: ان كان باع الدار وحول بابها إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم، وان باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة " رواه الكلينى ج 5 ص 280 في الحسن كالصحيح، وروى في آخر حسن عن منصور أيضا قال: " قلت لابى عبدالله عليه السلام: دار بين قوم اقتسموها فأخذ كل واحد منهم قطعة وبناها وتركوا بينهم ساحة فيها ممرهم، فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم أله ذلك؟ قال: نعم ولكن يسد بابه ويفتح بابا إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت و يسد بابه فان أراد صاحب الطريق بيعه فانهم أحق به والا فهو طريقه يجيئ حتى يجلس على ذلك الباب ".
(2) هذا إذا لم يكن البايع قد باع حقه من الطريق المشترك مع داره، بل باع الدار فقط وفتح لها بابا إلى الطريق السالك فلا شفعة حينئذ لان المبيع غير مشتركة ولا في حكمه كالاشتراك في الطريق وان كان باع الدار مع الطريق المشترك تثبت الشفعة. (زين الدين) (*)

[82]

ومن طلب شفعة وزعم أن ماله غير حاضر وأنه في بلد آخر انتظر به مسيرة الطريق في ذهابه ورجوعه وزيادة ثلاثة أيام فإن أتى بالمال وإلا فلا شفعة له(1).
وإذا قال طالب الشفعة للمشتري: بارك الله لك فيما اشتريت(2) أو طلب منه مقاسمة فلا شفعة له(3).
وكان شيخنا محمد بن الحسن رضي الله عنه يقول: ليس في الموهوب والمعاوض به شفعة(4) إنما الشفعة فيما اشتريت بثمن معلوم ذهب أو فضة ويكون غير مقسوم.

(1) في المسالك: " إذا ادعى غيبة الثمن فان ذكر أنه يبلده أجل ثلاثة أيام من وقت حضوره للاخذ وان ذكر أنه ببلد آخر أجل مقدار ذهابه وعوده وثلاثة أيام كما تقتضيه الرواية " أقول: الظاهر مراده من الرواية حسنة على بن مهزيار في التهذيب ج 2 ص 163 " قال: سألت أبا جعفر الثانى عليه السلام عن رجل طلب شفعة أرض فذهب على أن يحضر المال فلم يتفق فكيف يصنع صاحب الارض ان أراد بيعها أيبيعها أو ينتظر مجئ شريكه صاحب الشفعة؟ قال: ان كان معه بالمصر فلينظر به ثلاثة أيام فان أتاه بالمال والا فليبع وبطلت شفعته في الارض، وان طلب الاجل إلى أن يحمل المال من بلد آخر فلينظر به مقدار ما سافر الرجل إلى تلك البلدة وينصرف وزيادة ثلاثة أيام إذا قدم فان وافاه والا فلا شفعة له " وقيده الاصحاب بما إذا لم يتضرر المشترى بالتأخير بأن كان البلد الذى نسب الثمن اليه بعيدا جدا كالعراق من - الشام ونحو ذلك والا بطلت، والمراد ببطلانها على تقدير عدم احضاره في المدة المضروبة سقوطها.
(2) لتضمنه الرضا بالبيع أو لمنافاته الفورية، وفيه كلام راجع المسالك ج 2 ص 283.
(3) هذا أيضا من حيث دلالته على الرضا بالبيع المبطل للشفعة.
(4) ذلك لاشتراط انتقال الشقص بالبيع فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح أو صداق أو صدقة خلافا لابن الجنيد حيث ذهب إلى ثبوتها بانتقال الحصة وان لم يكن بعقد وقيل: وكأنه احتج بأن حكمة تشريعها موجودة في جميع صور الانتقالات وفيه نظر لان وجود الحكمة غير كاف لعدم الانضباط والشارع ضبطها بالبيع لكونها وصفا مضبوطا ألا ترى أنه ضبط القصر بالسفر وان وجدت المشقة في غيره، ويمكن أن يقال: التخصيص بالذكر ليس دليلا على تخصيص الحكم به لان الغالب في المعاملات ونقل الاملاك البيع، واستدل أيضا بخبر أبى بصير الاتى وفيه نظر لجواز أن يكون نفى الشفعة لكثرة الشركاء، والحق أن حق الشفعة خلاف الاصل وكل ما هو على خلاف الاصل يقتصر فيه على موارد النص.

[83]

وحديث علي بن رئاب يؤيد ذلك(1).
وإذا تبرأ الرجل إلى الرجل من نصيبه في دار أو أرض فلا شفعة لاحد عليه(2) ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
3380 - وروى الحسن بن محبوب، عن مالك بن عطية، عن أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام(3) قال: (سألته عن رجل تزوج امرأة على بيت في دار له، وله في تلك الدار شركاء، قال: جائز له ولها، ولا شفعة لاحد من الشركاء عليها)(4).

(1) حيث نفى الشفعة فيما إذا كان الثمن قيميا.
(2) الظاهر أن المراد أنه جعل نفسه بريئا من نصيبه في ذلك الشئ وأعطاه لشريكه وأبرأه من حصته فلا شفعة لان الشفعة مختصة بالبيع. (سلطان)
(3) في بعض النسخ " عن أبى عبدالله عليه السلام ".
(4) استدل به على انحصار حق الشفعة بالبيع وتقدم الاشكال فيه.